Il Consiglio di Stato ha sancito l'illegittimità del DM MISE 17 febbraio 2016, relativa alle modalità di redazione degli atti costitutivi delle start-up costituite in forma di s.r.l., nella parte in cui stabilisce la redazione in modalità esclusivamente informatica dell'atto costitutivo e dello statuto e nella parte in cui amplia i poteri ordinari di controllo del Registro Imprese.
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Per i giudici, il Decreto, che avrebbe dovuto avere un contenuto meramente esecutivo, non si è limitato a recepire le indicazioni della fonte primaria (art. 4 c. 10-bis DL 3/2015 conv. con L. 33/2015) ma si è posto in contrasto con essa, in violazione del principio di gerarchia delle fonti.
L'art. 4 c. 10-bis DL 3/2015, infatti, prevede che l'atto costitutivo e le successive modificazioni di start-up innovative possono essere redatti per atto pubblico o per atto sottoscritto con le modalità previste dall'art. 24 D.Lgs. 82/2005 (codice dell'amministrazione digitale). L'atto costitutivo e le successive modificazioni sono redatti secondo un modello uniforme adottato con decreto del MISE e trasmessi al competente Ufficio del registro delle imprese).
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Il provvedimento in esame, invece, prevede, tra l'altro, che l'atto costitutivo e lo statuto, ove disgiunto, sono redatti in modalità esclusivamente informatica (art. 1 c. 2 DM MISE 17 febbraio 2016), senza alcuna autentica di sottoscrizione (art. 1 c. 5 DM MISE 17 febbraio 2016), escludendo, in palese contrasto con la legge, l'altra modalità alternativa, quella basata sulla redazione per atto pubblico.
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La sentenza ha, inoltre, sancito l'illegittimità del provvedimento nella parte in cui definisce i controlli sostanziali che gli Uffici del registro delle imprese devono eseguire in sede di deposito degli atti societari, che esulano dai poteri ad essi attribuiti dalla disciplina primaria italiana (art. 8 L. 580/93 e art. 11 DPR 581/95). Il Consiglio di Stato ha evidenziato, ancora, come il Registro delle imprese possa effettuare, in base alle competenze attribuite dalla disciplina primaria, solo verifiche formali all'atto della costituzione di una start-up innovativa, in contrasto con la normativa comunitaria, che impone un controllo di legalità in sede di costituzione, modificazione ed estinzione delle società di capitali che gli uffici del registro delle Imprese non sono competenti a fare (art. 11 Dir. 2009/101/CE e art. 10 Dir. 2017/1132/UE).
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Il Consiglio di Stato ha, infine, confermato l'annullamento, già avvenuto in primo grado con la sentenza del TAR 2 ottobre 2017 n. 10004, dell'art. 4 DM citato nella parte in cui prevede, nel caso di perdita delle condizioni per l'iscrizione nella sezione speciale delle start-up, il passaggio della s.r.l. nella sezione ordinaria del registro in assenza di qualsiasi controllo formale o sostanziale sulla sussistenza delle condizioni e dei requisiti a tal fine necessari e dunque in violazione del procedimento costitutivo disciplinato dalla legge. Il passaggio automatico alla sezione ordinaria resta, quindi, possibile solo per le start-up costituite come s.r.l. con atto pubblico.
